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無“第三方電子數(shù)據(jù)存證”的要求為最大亮點(diǎn) 張普 北京市大地律師事務(wù)所 2017年7月7日，北京市金融工作局發(fā)布關(guān)于《北京市網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)備案登記管理辦法

2017年7月7日，北京市金融工作局發(fā)布關(guān)于《北京市網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)備案登記管理辦法（試行）（征求意見稿）》公開征求意見的通知，   繼廈門、廣東、深圳、上海后北京成為第五個(gè)公布網(wǎng)貸備案登記管理辦法的地區(qū)。

研讀和比較五地出臺(tái)的管理辦法，由于各地實(shí)際情況不同因此在細(xì)節(jié)上各地的要求還是存在一定的差異。除了大家一致認(rèn)同的北京無銀行存管屬地化要求外，無“第三方電子數(shù)據(jù)存證”的要求成為最大亮點(diǎn)。

北京的相關(guān)要求看似寬松，實(shí)則體現(xiàn)了監(jiān)管層對(duì)于數(shù)據(jù)安全方面更加全面和深層次的考慮，分析如下：

1.      從第三方存證機(jī)構(gòu)的公司治理層面來看

1)      目前第三方存證機(jī)構(gòu)成立時(shí)間均較短，屬于市場(chǎng)上的新興行業(yè)，企業(yè)自身管理、業(yè)務(wù)流程和業(yè)務(wù)模式、數(shù)據(jù)和信息保護(hù)業(yè)尚處于摸索期、磨合期，公司自身不確定因素較多、缺乏穩(wěn)定性和安全性。

2)      即便存續(xù)10年以上的企業(yè)，其業(yè)務(wù)量也是在近幾年才得到增長(zhǎng)，災(zāi)難和應(yīng)急處理機(jī)制較弱，且部分企業(yè)自身也僅僅是數(shù)據(jù)的入口，真實(shí)的數(shù)據(jù)托管是在其他平臺(tái)完成。這導(dǎo)致一次交易形成的數(shù)據(jù)可能會(huì)被多次傳遞，且在多家企業(yè)留存，使得信息泄露的風(fēng)險(xiǎn)呈幾何級(jí)數(shù)級(jí)上升。

3)      反欺詐、防入侵等機(jī)制不明確，不排除有些企業(yè)初始運(yùn)營(yíng)期間甚至完全沒有類似機(jī)制，相當(dāng)于讓核心數(shù)據(jù)在網(wǎng)絡(luò)上裸奔，容易造成數(shù)據(jù)系統(tǒng)被入侵或破壞。

4)      是否具有有效的內(nèi)部管理和控制機(jī)制，有效防范因內(nèi)鬼衍生的道德問題也是需要被考量的問題之一，任何分散存儲(chǔ)等技術(shù)手段都不可能絕對(duì)避免數(shù)據(jù)信息泄露。

總之，任何初創(chuàng)企業(yè)可以遇到的情況第三方存證機(jī)構(gòu)全都會(huì)遇到，無一例外。上述問題，同樣作為新興、初創(chuàng)行業(yè)的網(wǎng)貸平臺(tái)其實(shí)是經(jīng)過n輪大考的，可以說是深有體會(huì)。

2.      從政策法律層面來看

電子數(shù)據(jù)存證，談到“證”不得不提到法律層面，即電子數(shù)據(jù)具有法律認(rèn)可的證據(jù)效力，這不僅僅是“存”一個(gè)方面，還包括證據(jù)的形成過程、傳遞過程。

根據(jù)《電子簽名法》的規(guī)定：

第五條

符合下列條件的數(shù)據(jù)電文，視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的原件形式要求：

（一）能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時(shí)調(diào)取查用；

（二）能夠可靠地保證自最終形成時(shí)起，內(nèi)容保持完整、未被更改。但是，在數(shù)據(jù)電文上增加背書以及數(shù)據(jù)交換、儲(chǔ)存和顯示過程中發(fā)生的形式變化不影響數(shù)據(jù)電文的完整性。

第六條

符合下列條件的數(shù)據(jù)電文，視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的文件保存要求：

（一）能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時(shí)調(diào)取查用；

（二）數(shù)據(jù)電文的格式與其生成、發(fā)送或者接收時(shí)的格式相同，或者格式不相同但是能夠準(zhǔn)確表現(xiàn)原來生成、發(fā)送或者接收的內(nèi)容；

（三）能夠識(shí)別數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人、收件人以及發(fā)送、接收的時(shí)間。

第八條

審查數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的真實(shí)性，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：

（一）生成、儲(chǔ)存或者傳遞數(shù)據(jù)電文方法的可靠性；

（二）保持內(nèi)容完整性方法的可靠性；

（三）用以鑒別發(fā)件人方法的可靠性；

（四）其他相關(guān)因素。

1)      單純的第三方存證并不能解決數(shù)據(jù)原始性、真實(shí)性的問題，因?yàn)樵跀?shù)據(jù)形成和數(shù)據(jù)被第三方存證平臺(tái)接收之間存在很多可能性。數(shù)據(jù)形成與托管同步是需要被嚴(yán)格定義和規(guī)范的，否則存證就是形同虛設(shè)，連原始性都存疑的數(shù)據(jù)被存證是沒有意義的。

2)      目前第三方存證平臺(tái)自身業(yè)務(wù)模式、業(yè)務(wù)流程尚處于摸索期并不完善也缺乏嚴(yán)謹(jǐn)，對(duì)于托管數(shù)據(jù)是否可以得到司法的認(rèn)可是存疑的，畢竟目前的判例寥寥，被司法認(rèn)可的案例更是鮮見，并非有了網(wǎng)貸備案的管理辦法就可以得到司法的采信，只有法律才是最終的裁判。

3)      初創(chuàng)企業(yè)容易夭折是不爭(zhēng)的事實(shí)。據(jù)統(tǒng)計(jì)我國(guó)初創(chuàng)企業(yè)存續(xù)2-3年的存活率不超過20%，存續(xù)5年左右更是寥寥。根據(jù)銀監(jiān)會(huì)2016年1號(hào)令的要求，網(wǎng)貸數(shù)據(jù)要保存至少5年，那么有些問題就不得不事先做出考慮和安排，包括如果第三方存證平臺(tái)未滿5年死亡，對(duì)于托管在其上的數(shù)據(jù)如何處理？如果網(wǎng)貸平臺(tái)未滿5年死亡，對(duì)于托管的數(shù)據(jù)如何處理？由于存證服務(wù)費(fèi)按年度收取，不再繳費(fèi)后的無主數(shù)據(jù)如何處理？……

4)      目前對(duì)第三方存證機(jī)構(gòu)的資質(zhì)、準(zhǔn)入、退出等尚未見相關(guān)法律作出規(guī)定，是否屬于《電子簽名法》中電子認(rèn)證服務(wù)提供者或應(yīng)該出臺(tái)并遵守類似的規(guī)定，尚待相關(guān)法律或政策做出解釋。因此，盲目地一刀切規(guī)定引入第三方存證的要求是值得商榷的。

把一個(gè)新興行業(yè)的規(guī)則制定清楚的同時(shí)卻把隱患交給另一個(gè)新興行業(yè)，而且是交給一個(gè)尚無行業(yè)邊界、標(biāo)準(zhǔn)的新興行業(yè),這對(duì)市場(chǎng)來說是不負(fù)責(zé)任的！

數(shù)據(jù)和信息保護(hù)于當(dāng)今中國(guó)早已上升到國(guó)家戰(zhàn)略層面，在這樣的背景下，北京在電子數(shù)據(jù)保存、備份方面的規(guī)定是值得推廣和借鑒的：

1.      規(guī)定完全符合2016年銀監(jiān)會(huì)1號(hào)令的框架要求，且并未對(duì)實(shí)現(xiàn)細(xì)節(jié)和手段做強(qiáng)制性規(guī)定。

2.      規(guī)定延續(xù)了年初整改通知中的決定，要求數(shù)據(jù)留存，且形式自由選擇。

3.      規(guī)定一方面體現(xiàn)了監(jiān)管層鼓勵(lì)和支持持續(xù)創(chuàng)新，不排斥其他更優(yōu)的問題解決方式；另一方面也反映出監(jiān)管層對(duì)數(shù)據(jù)存管的理性考慮。

從各省市的貸款余額分布看，北京一直處在首位，平臺(tái)總數(shù)和成交量也位居全國(guó)第一，大平臺(tái)幾乎都集中在北京地區(qū)或者在北京設(shè)有分支機(jī)構(gòu)，因此北京網(wǎng)貸的備案政策明顯更加具有政策導(dǎo)向性，對(duì)網(wǎng)貸行業(yè)的影響也最大，期待管理辦法正式落地。