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創(chuàng)業(yè)者們都會思考一個問題：如何留住老員工（或兌現(xiàn)承諾），以及如何吸引優(yōu)秀人才？由于創(chuàng)業(yè)企業(yè)無法提供大型企業(yè)具有的穩(wěn)定性和安全感，所以創(chuàng)業(yè)者們要想充分激勵優(yōu)秀人才，除了情懷，還必須有實實在在的回報。

 

這其中，創(chuàng)業(yè)者能夠出讓的最具價值的資產(chǎn)，就是公司的股權，或是未來的股權，即期權。但是，如何給到這些股權，則必須結合企業(yè)所處階段和待激勵對象的地位，確定最合適的股權激勵授予方式。

 

一、創(chuàng)業(yè)最初期：股權代持

在創(chuàng)業(yè)最初期，想要把不錯的人才吸引進來，但還沒到聯(lián)合創(chuàng)始人的層次，為了招募到這樣的創(chuàng)業(yè)伙伴，創(chuàng)始人可能需要作出授予股權的承諾；或者公司最初期一批員工干得稍有起色后，也有可能主動向創(chuàng)始人提出獲取公司股權的要求。

 

但是，公司這個時候剛剛成立不久，基本制度還不健全，更不用談系統(tǒng)的股權激勵制度。而且，公司未來可能還有融資打算，為了不把股權結構弄得太混亂，也不適合把授予股權的激勵對象直接在工商進行變更登記。

 

這種情況下，我們建議創(chuàng)業(yè)者采取股權代持的方式。也就是創(chuàng)業(yè)者和激勵對象簽訂一份股權代持的協(xié)議，約定創(chuàng)業(yè)者名下的部分股權比例屬于激勵對象所有，但并不在工商機關進行變更登記。簽訂代持協(xié)議時，應當注意以下關鍵點：

1.明確約定股權比例對應的分紅權和投票權如何歸屬。

既然是股權代持，通常協(xié)議都會約定分紅權歸激勵對象（被代持人）所有；但另一方面，創(chuàng)始人應當約定投票權由自己（代持人）處分，創(chuàng)始人有權直接按自己的意思作出相應的表決，而不受激勵對象的約束。

 

2.明確約定代持股權的處分限制。

代持股權是與創(chuàng)業(yè)目標直接相連的，股權的價值應當隨同創(chuàng)業(yè)的成功一起實現(xiàn)，不允許將代持股權用作變現(xiàn)、擔保等其他目的。因此，代持協(xié)議應當約定，激勵對象不得對代持股權作出轉讓、質押等處分。

 

3.明確約定代持股權的退出機制。

代持股權也是與激勵對象在公司任職綁定的，如果激勵對象離職，創(chuàng)始人有權利以合理的價格將代持股權收回，解除代持關系。因此，代持協(xié)議有必要約定激勵對象離職時，如何確定一個合理的回購價，是以公司的凈資產(chǎn)為基數(shù)計算，還是以估值的一定折扣計算。

 

4.明確約定代持股權的顯名方式。

代持只是一種權宜之計，并不完全符合公司的規(guī)范化運作要求，尤其是公司將來有上市需求的。因此，如果激勵對象長期在公司任職的，隨著公司將來的發(fā)展，應當以適當?shù)姆绞斤@名，包括轉入持股平臺的方式，或是直接作為工商股東的方式。

 

二、創(chuàng)業(yè)已有起色：限制性股權或期權

1.未采取創(chuàng)業(yè)融資模式的公司

如果企業(yè)完全是自行生長，沒有借助外部融資，那么創(chuàng)業(yè)者在兌現(xiàn)自己最初的承諾時，往往要采取直接發(fā)放股權的方式，讓激勵對象成為工商登記股東。但是，創(chuàng)業(yè)者在授予股權時，可以在股權上設置多方面的限制，確保激勵對象與公司綁定，且避免對授出的股權完全失控。

我們建議創(chuàng)業(yè)者在授予限制性股權時，可以從以下幾個方面考慮：

（1）要不要激勵對象投入一部分資金，才決定授予股權，而非全部比例的股權均采用干股的方式贈予；以及多大比例屬于實實在在的股權，多大比例僅享有分紅權等；

（2）要不要為激勵對象的股權設置一定的成熟期和業(yè)績要求，并且在特定時件發(fā)生時，對成熟股權和未成熟股權采取不同的對待措施；

（3）類似股權代持，要為授予激勵對象的股權設置處分限制和退出機制，以及如何確定合適的回購價格；當然，有時創(chuàng)始人還需要考慮回購價格的支付，不能一次性支付全部現(xiàn)金的，可以在激勵對象退還股權后分期支付。

 

2.采取創(chuàng)業(yè)融資模式的公司

對于采取了創(chuàng)業(yè)融資模式的公司而言，由于投資人的事先要求，往往都會采取期權的方式進行股權激勵，而且基本形成了相關套路。我們建議創(chuàng)始人在完成A輪或B輪融資后，公司即著手制定系統(tǒng)的股權激勵方案，并提前做好期權池的規(guī)劃，慎重地決定每一個實施環(huán)節(jié)和步驟。

（1）之所以建議在A輪或B輪后著手制定系統(tǒng)的股權激勵方案，因為此時公司已有合適估值，并按投資人要求預留了期權池，具備開展股權激勵的基礎條件；

（2）應當合理確定不同層次激勵對象的期權授予數(shù)額，通常結合激勵對象的級別和工資標準確定；

（3）不建議采取1元行權價的方式，行權價的確定應當既然員工負擔得起，又能激發(fā)員工的工作積極性，并且有利于降低整體稅負；

（4）退出機制和回購價的測算應當與行權價、員工貢獻度相匹配，做到既讓員工滿意，又不至于企業(yè)負擔過重；

（5）必須注重期權授予的儀式感，應當舉辦專門的授予和簽字儀式，為每位員工發(fā)放期權證書，公司層面做好每一期行權和變更登記。

 

3.向持股平臺轉股的稅收問題

對于很多創(chuàng)業(yè)公司而言，增資協(xié)議或股東協(xié)議通常會約定，由核心創(chuàng)始人（自然人）代持員工期權池，并在限定的期間以1元或法律允許的最低價轉讓給持股平臺。但現(xiàn)實中面臨的問題是，該1元會否被認定為不合理的低價。

因為創(chuàng)始人股權原值為注冊資本，歷經(jīng)數(shù)論融資后投資人會注入很多資金，往往凈資產(chǎn)會增加，那么轉讓給持股平臺的股權公允值會升高，如果1元轉讓被認定為不合理的低價，則稅務機關有權按凈資產(chǎn)對應比例的公允價核定股權價值，并按較原值增加的部分向創(chuàng)始人征收20%的個人所得稅。

對此我們的建議是，對于部分地區(qū)工商局較開明的，可以采取以公司股權入資設立有限合伙的形式，不采取股權轉讓；但絕大部分地區(qū)的工商局可能不接受公司股權入資設立有限合伙，所以實踐中采取的基本還是轉股的形式。此時，關鍵之處在于，要使本次轉讓有明確、充分的證據(jù)表明，這是由本企業(yè)員工持有的不能對外轉讓股權的內部轉讓。

具體而言，公司應當有“增資協(xié)議”、“股東協(xié)議”、“股權激勵計劃”、“董事會決議”、“股東會決議”、“期權授予協(xié)議”、“合伙企業(yè)財產(chǎn)份額轉讓協(xié)議”等全系列文件，并在公司章程予以適當說明。雖說在實務層面還沒有明確結論，此種向持股平臺1元轉股是否屬于不合理低價，但準備好上述全套資料是完全可以在法律解釋層面，視為“本企業(yè)員工持有的不能對外轉讓股權的內部轉讓”的。

 

 

三、VIE架構的國內落地

很多互聯(lián)網(wǎng)公司為了便于境外海外上市，會采取VIE架構的模式。因為VIE架構的上市主體通常是開曼公司，所以公司發(fā)放的期權也是開曼公司的期權。

但是，由于我國外匯政策的限制，開曼公司未上市的，被授予期權的員工存在一定的行權障礙。如此導致的后果是，員工在簽署了最初的期權授予協(xié)議后，往往此后公司就不再有其他動作了，員工離職時期權也沒有辦法妥善處理，甚至引發(fā)不友好的紛爭。

此時，為了讓員工對授予的期權有更切身的感知，我們通常建議由開曼公司來委托境內公司執(zhí)行期權激勵計劃。開曼公司仍然作為期權發(fā)放的主體，但是將期權方案委托給境內經(jīng)營實體實施與管理，雙方建立委托法律關系，期權方案實施的法律后果直接由開曼公司承擔。

具體而言，開曼公司與境內經(jīng)營實體簽訂《期權管理委托協(xié)議》，主要內容包括：開曼公司委托境內經(jīng)營實體制定詳細的股權激勵計劃；開曼公司完成對激勵對象的境外期權發(fā)放；開曼公司委托境內經(jīng)營實體對實施方案進行維護，包括行權、登記在冊、退出等；最后，協(xié)議約定實施過程中產(chǎn)生的法律后果由開曼公司承受，直至開曼公司完成海外上市。

綜上，創(chuàng)始人和公司應當在公司的發(fā)展階段，針對不同的激勵對象，采取和變換不同的股權激勵模式，并提前做好股權架構的籌劃，為公司將來的發(fā)展與上市鋪平道路。

來源：鈦媒體    作者：無訟法務